Alisson Domingues Fernandes

Dados Profissionais: Graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia (MG). Pós-graduando em Direito Municipal pela Universidade Anhanguera - Uniderp, Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (2011-2012). Estágio extracurricular: 1997, Assistência Judiciária da Universidade Federal de Uberlândia, área criminal, Uberlândia (MG). Experiências profissionais: 1999-2012: Escritório de advocacia, Carmo do Paranaíba (MG). 1999-2000: Assessor Jurídico do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Carmo do Paranaíba (MG). 2001-2004: Advocacia pública, Assessor Jurídico da Procuradoria-Geral do Município de Carmo do Paranaíba (MG).



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CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO NA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL

1. INTRODUÇÃO
As balizas jurídicas para a criação de cargos em comissão na Administração Pública direta e indireta de quaisquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios estão previstas no inciso V do artigo 37 da Constituição brasileira de 1988, quais sejam: apenas para atribuições de direção, chefia e assessoramento no serviço público.

2. DESENVOLVIMENTO
A regra constitucional extraída do art. 37, incisos II e V, da Lei das Leis é muito clara a respeito do presente tema, como se vê abaixo:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de lega-lidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

No entanto, apesar da constatada clareza dos dispositivos acima transcritos, alguns conceitos e diferenciações se fazem necessários.

Cargo é um conjunto de atribuições, responsabilidades e lugar no quadro funcional da Administração Pública. Posto é o lugar ocupado pelo servidor nesse quadro. Quadro funcional, a seu tempo, deve ser entendido como um conjunto de cargos de carreira, cargos isolados e funções públicas.

O cargo em comissão ou de provimento em comissão é aquele baseado na confiança existente entre a autoridade nomeante e o ocupante do mesmo. Cite-se, a título de exemplo, o caso de um advogado nomeado pelo Prefeito para integrar a Procuradoria Jurídica de um dado Município; deve haver confiança mútua nessa nomeação e aceitação.

Tal espécie de cargo serve apenas para atribuições de direção, chefia e assessoramento. Eis aqui as balizas jurídico-constitucionais para a sua criação. Note-se que a criação de cargos em comissão para o exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, viola o mandamento constitucional transcrito acima. Essa violação ocorre com frequência em muitos Municípios brasileiros. Por exemplo, não se admite a criação de cargo em comissão para a função de motorista.

Em regra, qualquer pessoa pode ser nomeada para ocupar cargo em comissão. Por exemplo, para ser nomeado Secretário Municipal de Saúde, não se exige do ocupante o diploma de médico. Constata-se que essa facilidade de nomeação não é boa para a Administração Pública, que pode ter em seu quadro pessoas desqualificadas ocupando cargos importantes na estrutura administrativa de um Município. Isso fere o princípio da eficiência.

No que toca ao quantitativo de cargos, há condições mínimas para a nomeação, conforme se vê no já mencionado artigo 37, inciso V, da Constituição Cidadã. Faz-se necessário reservar um limite mínimo de cargos em comissão, por meio de lei, a serem preenchidos por servidores de carreira. Cargo de carreira, por sua vez, é aquele que tem plano de ascensão funcional, servido de exemplo, o cargos de juiz ou de promotor. Essa restrição existe para evi-tar que o “troca-troca” de ocupantes de cargos em comissão paralise a Administração Pública, ferindo o princípio da continuidade do serviço público. Quem ocupava o cargo de carreira, ao assumir o cargo em comissão, só recebe pelo cargo em comissão (não pode haver cumulação de remuneração, sob pena de se configurar improbidade administrativa).

O cargo em comissão tem como pressuposto a transitoriedade, conforme se verifica na leitura da parte final do inciso II do artigo 37 da Lei Maior, pois a nomeação e a exoneração são livres. Como se vê, não se exige concurso público para provimento de cargo em comissão. A exoneração do ocupante do cargo em comissão ocorre de forma imotivada, em ato de competência discricionária (chamada de exoneração “ad nutum”; não é o mesmo que demissão).

Ressalte-se que o cargo em comissão não se confunde com a função de confiança (erroneamente denominada de “cargo de confiança”). Função é um conjunto de atribuições e responsabilidades. Não se fala aqui em lugar no quadro da Administração Pública nem mesmo em posto.

A função de confiança, nos moldes do inciso V do artigo 37 da Magna Carta Federal, serve, do mesmo modo, apenas para atribuições de direção, chefia e assessoramento. Só pode ser atribuída, em caráter de exclusividade, a quem ocupa cargo efetivo. O servidor investido continua com o seu cargo público na Administração Pública. Dito servidor, uma vez investido na função de confiança, passa a ter maiores responsabilidades e uma maior remuneração, recebendo cumulativamente pelo cargo e pela função de confiança exercida (recebe a gratificação por função de confiança).

A nomeação para cargo em comissão, se mal empregada, poder configurar burla aos princípios da estabilidade e do concurso público, bem como dar ensejo à nefasta situação de nepotismo (fruto dos ilegais apadrinhamentos políticos ou dos ilegais e imorais “cabides de emprego”), vedado tanto pela Carta de Outubro em sua conformação principiológica (violação do princípio da moralidade administrativa, entre outros), quanto pela Súmula-vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

3. CONCLUSÃO
O marco constitucional e jurídico para a criação de cargos em comissão está contido no inciso V do artigo 37 da Lei Magna da República. Tais cargos só podem ser criados para atribuições de chefia, direção e assessoramento. Cargo em comissão não se confunde com função de confiança. A nomeação para cargo em comissão muitas vezes encobre a situação de nepotismo, vedada pela Constituição e pelo Supremo Tribunal Federal (guardião da Constituição da República).

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula-vinculante nº 13. Disponível em:





NOÇÕES SOBRE O PARECER JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

 Nas linhas abaixo quero trazer ao leitor do cponline algumas noções sobre o parecer jurídico-administrativo proferido por um advogado público no âmbito da administração de um Município. Trata-se apenas de um esboço. Passemos a ele.

 
 
 
 
O parecer jurídico-administrativo pode ser conceituado como um ato de administração consultivo. Não é um ato administrativo propriamente dito, como, por exemplo, um decreto. É apenas um ato consultivo, em que se busca uma forma de pensamento. Por meio do parecer emite-se uma opinião de cunho jurídico sobre dado assunto de interesse da Administração Pública municipal.
 
 
 
Em regra, como foi dito acima, o parecer jurídico-administrativo é apenas opinativo. Como o sentido denotativo da própria palavra diz, não é um ato vinculante, mas tão somente uma opinião, um ponto de vista, uma maneira de pensar, sobre determinado problema ou situação de interesse do ente político. Por exemplo, o parecer ofertado por um Procurador-Geral do Município em um dado processo administrativo não vincula a decisão do Prefeito ou do Secretário Municipal, que podem decidir conforme o parecer ou contra o conteúdo do mesmo.
 
 
 
No Brasil não há parecer vinculante na Administração Pública municipal. Essa é a regra. Mas há uma exceção, prevista no parágrafo único do artigo 38 da Lei de Licitações e Contratos (Lei 8.666/93), que diz: As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. O parecer aqui é obrigatório e vinculante.
 
 
 
Nesse caso, a opinião produzida no parecer tem o condão de vincular a decisão do administrador municipal, que não pode decidir em sentido contrário, sob pena de responsabilização pessoal e direta nos termos da lei. Tome-se o exemplo de um parecer produzido pelo Assessor Jurídico do Município no âmbito de uma determinada licitação municipal, concluindo pela ilegalidade e imoralidade da mesma; em casos assim o Prefeito Municipal não pode decidir em sentido contrário ao do parecer, realizando a citada licitação, sob pena de ser responsabilizado nas esferas civil, administrativa, penal e por improbidade administrativa (que é uma quarta responsabilização, a meu ver).
 
 
 
No mesmo sentido e nestes mesmos termos, o advogado público também pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador municipal (Prefeito ou Secretário Municipal) em relação aos pareceres que produziu e assinou. Neste ponto, deve ser feita a diferenciação abaixo.
 
 
Se o parecer produzido for do tipo não vinculante, que é a regra na Administração Pública municipal brasileira, o advogado público não responde, salvo se houver de sua parte um erro grosseiro, dolo, culpa ou lide temerária. Assim dispõem, respectivamente, o artigo 32 e seu parágrafo único do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94): O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.
 
 
 
 
Por outro lado, se o parecer elaborado e assinado for um parecer do tipo vinculante, nos termos do já citado parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/1993, o advogado público pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador municipal se houver lesão ao bem público em sentido amplo.
 
 
 
 
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição brasileira, já se pronunciou nos exatos termos expostos acima, conforme se vê na ementa do acórdão proferido no julgamento do Mandado de Segurança MS 24.631/DF, realizado em 09/08/2007, publicado no Diário da Justiça eletrônico em 31/01/2008, cuja leitura se impõe:
 
 
 
 
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (I) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (II) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido.
 
 
 
 
Percebe-se que o parecer jurídico-administrativo é um ato de extrema relevância e responsabilidade na Administração Pública municipal. Dele podem advir sérias consequências para toda a população de um Município. Cabe aos advogados públicos ficarem atentos para tal fato.
 
 
 
Essas as nossas breves considerações a respeito deste importante assunto, às vezes esquecido por alguns operadores do direito. 
 







 


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